公訴機關被吊打，這是部分網民觀看了快播公司等涉嫌傳播淫穢物品牟利罪的第一次庭審階段直播后的直觀感受。一時間，網友陳列出取證程序瑕疵 等觀點開始對此案抒發自己的見地，知乎上即出現了標題為快播案中為什么大眾持快播無罪態度？的討論。翻閱帖子中的內
“公訴機關被吊打”，這是部分網民觀看了快播公司等涉嫌傳播淫穢物品牟利罪的**次庭審階段直播后的直觀感受。一時間，網友陳列出“取證程序瑕疵” 等觀點開始對此案抒發自己的見地，知乎上即出現了標題為“快播案中為什么大眾持快播無罪態度？”的討論。翻閱帖子中的內容，關于王欣等是否入罪的觀點自然 如標題所示比例懸殊，多數人從英美法系“毒樹之果”規則否定相關證據證明效力、技術工具無害論、惡法非法等程序及實體問題入手占據高地，大有裹挾輿論審判 之勢。
今天主要想從實體上就此案略抒己見。根據我國《刑法》第三百六十三條的規定，傳播淫穢物品牟利罪的構成要件有二：**需有故意傳播淫穢物品的主觀故意和客觀行為；第二則要求從中有所牟利。就本案來說，就要看王欣等公司高管是否具有傳播淫穢視頻的故意和行為。一般來說主觀心態不易查證，需要與客觀行為和事實相互應證才能加以確定。 對此王欣們自然極力否認，甚至拋出“菜刀理論”駁斥自己傳播淫穢視頻的事實，同時，高舉“技術中立”的大旗，將自己粉飾成技術進步的推動者，而將諸般過錯 加之于視頻網站提供者，仿佛快播這一軟件的主要用途并不是用來傳播淫穢視頻，而是與其他視頻軟件一樣僅僅是一種播放工具，只是被別有居心的人加以利用從事 了違法行為。無可置喙，在不考慮版權問題的情形下，快播作為流媒體播放技術提高了視頻播放的流暢性，為公眾提供了一個很好的分享平臺。然而，“快播”這把 “菜刀”可與一般的“菜刀”不同，一般的“菜刀”一經出售就與售賣者不再有物理或者法律上的聯系，而快播作為播放軟件，其使用的是P2P點對點協議，在某 用戶使用其播放視頻時會自動將播放的視頻儲存到快播公司的服務器上，這就為其他使用該軟件流暢地觀看視頻的用戶提供了可能。對此，快播公司應當具備自我審 查的義務，以確保其服務器中存儲的內容符合我國有關互聯網出版物及信息的法律法規。假定淫穢視頻僅是其中個例，由于其自我審核的能力和技術有限，導致無法 及時識別尚屬情有可原，但是，當服務器中的視頻大多數都含有色情內容，如果公司再表示對此一無所知時就有點掩耳盜鈴的意思。在公眾中形成看到某人電腦中裝 有快播軟件就對其“另眼相看”的現象，以及多數色情網站的視頻甚至只能使用快播軟件播放時，就有理由推定王欣們是知曉快播服務器中緩存有大量視頻，而 他們至少對此存在放任心態，也就構成了間接故意，同時根據相關司法解釋，這種行為也構成傳播淫穢物品的事實。
其次，關于王欣們是否牟利，根據前面所述，他們在心態上至少是間接故意，并且其在視頻播放器領域的占有率以及由此獲取的廣告等收入與其在傳播淫穢視頻上的技術優勢不可分割，因此，認定他們通過傳播淫穢視頻進行牟利是較易認定的。筆者對于互聯網企業借用“技術中立”作為逃避法律責任的做法是不敢茍同的。“技術中立”也稱作“實質性非侵權用途原則”，該原則是1984年美 國**法院在“環球電影制片公司訴索尼公司案”中確立的,根據該原則，如果“產品可能被廣泛用于合法的、不受爭議的用途”，即“能夠具有實質性的非侵權用 途”，即使制造商和銷售商知道其設備可能被用于侵權，也不能推定其故意幫助他人侵權并構成“幫助侵權”。
然而，該原則也是在逐漸發展的，到了2005年，
石家莊網絡優化獲悉在米高梅制片公司訴Grokster公司案中，美國聯邦**法院就將“實質性非侵權用途”標準在適用時，除了產品被實際用于侵權行為之外，還要求沒有其他 證據能夠證明銷售者有意教唆和引誘他人侵權。具體到視頻播放等互聯網公司，筆者認為互聯網公司至少應當承擔適當程度的審查義務，以保證產品不被用于違法經 營。如今，互聯網行業競爭激烈，我們鼓勵企業進行技術創新，然而技術創新并不必然成為其與法律批判和限制的絕緣體，更何況技術利用者存在利用技術侵犯法益謀取利益的沖動，因此我們也應當對技術創新者課以必要義務以確保其使用技術時不藏污納垢。
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